Les modalités d’exercice du droit de retrait sont prévues par l’article L 4131-1 du code du travail qui dispose :
« Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection. »
Ce texte revenu sur le devant de la scène en période de crise sanitaire avait donné lieu en 1993 à une circulaire ministérielle à laquelle on peut se reporter (circulaire DRT 93/15 du 26 mars 1993).
L’article L. 4131-1 du code du travail permet au salarié d’alerter immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave ou imminent pour sa vie ou sa santé, ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation. Si aucune procédure particulière n’est prévue pour l’exercice du droit de retrait, il convient de procéder de manière à conserver la preuve de l’information de l’employeur de son intention d’exercer son droit de retrait.
En effet, le salarié ne peut quitter son emploi sans avoir préalablement alerté son employeur ou son premier supérieur hiérarchique.
Le droit de retrait peut être exercé par plusieurs salariés d’une seule équipe, même si le droit de retrait est un droit individuel (il ne doit pas être confondu avec le droit de grève).
L’employeur ne peut demander au salarié de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent, résultant notamment d’une défectuosité du système de protection.
Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur ou d’un groupe de travailleurs qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie et pour la santé de chacun d’eux (art. L. 4131-3).
La loi ne subordonne pas le droit de retrait à l’existence effective d’un danger grave ou imminent pour sa vie ou sa santé, il suffit que le salarié ait un motif raisonnable de penser qu’il est effectivement confronté à un tel danger.
Lors du contrôle a posteriori du bien-fondé de l’exercice du droit de retrait, la juridiction prud’homale devra uniquement s’attacher à l’appréciation du danger faite par le salarié à la date d’exercice de son droit de retrait et non à celle qu’en ferait l’employeur ou encore le juge.
Un salarié pourrait faire valoir son droit de retrait et exiger le paiement de son salaire tant que l’employeur n’a pas mis en place les mesures de préventions adaptées.
Dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19, il paraît possible que les salariés exigent, dans un cadre confiné, de porter des masques ou des gants ou de bénéficier de gel hydroalcoolique. A défaut, cela pourrait caractériser un danger grave ou imminent ou en toute hypothèse, ils pourraient raisonnablement le penser.
La question se pose de savoir si un salarié peut invoquer son droit de retrait pour refuser de travailler au contact de la clientèle.
Le ministère du travail a mis en place des informations pour répondre aux questions posées par l’épidémie de Covid-19. Il convient de suivre les recommandations sanitaires disponibles sur le site du gouvernement https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus, notamment les pages 20 et 21.
Il convient de rappeler que le code du travail comporte des dispositions qui obligent l’employeur à aménager les locaux de travail pour garantir la sécurité des travailleurs et à assurer la mise en place d’équipements de protection et le respect des consignes de sécurité. L’employeur étant de façon générale tenu de « veille[r] à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes » (article L 4121-1 du code du travail).
L’employeur est tenu de mettre à disposition des salariés des équipements de travail et des moyens de protection de manière à préserver leur santé et leur sécurité (articles L 4321-1 et R 4321-1 à R 4321-3 du code du travail).
L’appréciation des conditions d’hygiène, de sécurité et de salubrité dans les locaux ainsi que l’adéquation des équipements de travail sera faite in concreto.
De la même façon, il sera impératif d’actualiser le document unique d’évaluation des risques prévu à l’article R 4121-1 du code du travail, sous peine d’amende, voire de délit d’entrave.
Le code du travail impose à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail (article L 4122-1 du code du travail).
L’employeur doit réagir et prendre les mesures propres à mettre un terme au caractère dangereux de la situation. Le salarié ne peut pas être contraint de travailler, ni être sanctionné si le droit de retrait est justifié. A l’inverse, s’il n’est pas justifié, le salarié peut être sanctionné, ou considéré comme ayant abandonné son poste. L’employeur peut également opérer une retenue sur salaire proportionnelle à l’absence correspondant au droit de retrait (Cass. soc. 30 mai 2012, n°10-15. 992) s’il estime que le droit de retrait n’est pas justifié sans avoir à saisir le juge préalablement (25 novembre 2008, Cass. soc. N°07-87.650). Le salarié doit donc contester ces retenues en démontrant que le droit de retrait était justifié.
La Cour de cassation prononce la nullité du licenciement notifié par l’employeur pour un motif lié à l’exercice légitime par le salarié du droit de retrait de son poste dans une situation de danger (Soc. 28 janv. 2009, n° 07-44.556).
Il sera à cet égard rappelé que la nullité du licenciement permet d’écarter les plafonds d’indemnité de licenciement fixés à l’article L 1235-3 du code du travail, en application des dispositions de l’article L 1235-3-1 du même code, l’indemnité pour licenciement nul ne pouvant en outre être inférieure à six mois de salaire.
Mais le salarié peut aussi, en cas de licenciement nul, solliciter sa réintégration dans ses fonctions.
La Cour de cassation a rappelé par arrêt du 14 décembre 2016 (n°14-21.325) que « le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé », et qu’il doit être tenu compte « du revenu de remplacement servi au salarié pendant la période s’étant écoulée entre le licenciement et la réintégration ».