Dans une série de 5 arrêts rendus le 11 décembre 2019 (cass. soc. 11 décembre 2019 arrêt n° 1711 pourvoi n°18-23.513, arrêt n° 1712 pourvoi n°18-26.568, arrêt n°1718, pourvoi 19-10.855, arrêt n°1714 pourvoi n°19-13-037, arrêt n°1713 pourvoi n°19-10.826), la Cour de Cassation admet que lorsque l’application des règles de proportionnalité et d’arrondi issues du dispositif de représentation équilibrée femmes/hommes conduit à ce qu’un sexe ait droit à au moins 0,50 candidats (c’est-à-dire aucun candidat), les organisations syndicales ne sont pas tenues de faire figurer sur leurs listes un candidat du sexe ultra- minoritaire.
En application de l’article L 2314-30 du code du travail, les syndicats sont tenus de présenter des listes de candidats aux élections professionnelles reflétant la proportion de femmes et d’hommes du collège concerné selon un principe de proportionnalité. Ils sont tenus également d’assurer l’alternance entre les deux sexes.
Dans ces arrêts du 11 décembre 2019, la Cour de Cassation apporte des précisions pour l’application du dispositif, précisions commentées sur son site internet (Lettre de la chambre sociale décembre 2019).
La Cour admet une dérogation à l’obligation de présenter au moins un candidat du sexe sous représenté, dans l’hypothèse où ce sexe peut être qualifié d’ultra-minoritaire (n’ouvrant droit à aucun candidat).
Par des arrêts antérieurs la Cour était intervenue pour poser le principe de représentation obligatoire du sexe sous-représenté (interdiction des candidatures uniques en cas de pluralité de sièges à pourvoir (cass.soc. 9 mai 2018, n°17-14.088 PBRI, adaptation des règles légales en cas de présentation d’une liste incomplète, cass. Soc. 17 avril 2019 n°17-26.724 FS-PB)
Dans ses arrêts du 11 décembre 2019, la Cour de Cassation pose une exception au principe selon lequel une liste doit obligatoirement comporter au moins un candidat de chaque sexe dans l’hypothèse où l’application des règles légales et conventionnelles conduit à exclure totalement la représentation d’un des sexes.
Selon l’article L 2314-20 du code du travail interprété par la Cour de Cassation les listes de candidats « il résulte de l’article précité que les listes de candidats peuvent comporter un candidat du sexe sous représenté, sans que les organisations syndicales y soient tenues ».
Lorsque deux sièges sont à pourvoir et que le pourcentage de salariés d’un sexe « ne donne droit à aucun siège, un syndicat peut présenter « soit deux candidats du sexe majoritairement représenté, soit un candidat de chacun des deux sexes, soit un candidat unique du sexe surreprésenté » (arrêt n°18-26.568).
Lorsqu’un sexe peut être qualifié d’ultra-minoritaire c’est-à-dire ouvrant droit à moins de 0,50 candidat et partant aucun siège, une liste peut ne comporter aucun candidat de ce sexe. Elle peut également comporter un candidat unique du sexe majoritaire, ou plusieurs candidats appartenant tous au sexe majoritaire. Elle peut aussi comporter des candidats de deux sexes.
Selon l’article L 2314-30 alinéa 4 du code du travail, le candidat du sexe ultra-minoritaire ne peut être placé en première position sur la liste.
La Cour de Cassation s’oppose dans les arrêts du 11 décembre 2019 à ce que le protocole d’accord préélectoral rende obligatoire la présentation d’un candidat du sexe ultra-minoritaire.
La Cour précise également que l’exception à la présence d’un candidat de chaque sexe sur les listes n’est applicable que lorsque l’absence de représentation d’un sexe résulte de la mise en œuvre des règles de proportionnalité et d’arrondi au regard du nombre de sièges à pourvoi. L’arrêt n°19-10.826 précise que l’exception ne vaut donc pas lorsque la représentation d’un sexe passe en dessous du seuil de 0,50 non pas à l’origine mais lors du calcul opéré a posteriori pour la composition d’une liste incomplète :
« Lorsque l’organisation syndicale choisit de présenter une liste comprenant un nombre de candidats inférieur au nombre de sièges à pourvoir, l’application de la règle de l’arrondi à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5 provoquée par le nombre de candidats que l’organisation syndicale a choisi de présenter ne peut conduire, s’agissant de textes d’ordre public absolu, à éliminer toute représentation du sexe sous-représenté qui aurait été autrement représenté dans une liste comportant autant de candidats que de sièges à pourvoir ».