L’article 145 du CPC prévoit le référé probatoire. Il dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »
Par un arrêt du 22 septembre 2021, n°19-26.144, la chambre sociale de la Cour de Cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel qui avait rejeté le recours au référé probatoire au motif que le régime probatoire prévu par l’article L 1134-1 du code du travail rend inutile le recours au référé probatoire de l’article 145 du CPC.
Il résulte de cet arrêt que le salarié qui a le sentiment d’être discriminé peut demander en référé avant tout procès la communication d’éléments afin de confirmer qu’il fait l’objet d’une discrimination.
Selon la Cour de Cassation, les juges du fond doivent rechercher « si la communication des pièces demandées par le salarié n’était pas nécessaire à l’exercice du droit à la preuve de la discrimination alléguée et proportionnée au but poursuivi et ensuite, si les éléments dont la communication est demandée étaient de nature à porter atteinte à la vie personnelle d’autres salariés » pour infirmer la décision de la cour d’appel la Cour de Cassation relève que la cour a violé les textes au motif qu’elle n’a pas vérifié « quelles mesures étaient indispensables à l’exercice du droit de la preuve et proportionnées au but poursuivi, si besoin en cantonnant le périmètre de la production de pièces sollicitées ».